法硕法理学网课

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法硕考研要点：非法经营同类营业罪的主体

非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，只有国有公司、企业的董事、经理才能构成。
1、非国有公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。根据所有制形式的不同，公司、企业分为：国有公司、企业;集体所有制公司、企业;私有公司、企业;混合所有制公司、企业。国有公司、企业是指资产全部为国有的公司、企业，包括国有独资公司，两个以上的国有企业或国有投资主体投资设立的有限责任公司，以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。集体所有制、私有公司、企业不属于国有公司、企业是十分清楚的。尽管集体所有制公司、企业的董事、经理以及私有公司、企业的经理经营与任职企业的同类营业，对企业同样具有利益相争的危害性，但97刑法设立本罪是鉴于国有公司、企业监督机制的特殊性而对国有公司、企业利益的特有保护，非国有公司、企业的董事、经理不能单独构成本罪。
2、有国有资产成分的混合所有制公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。可能有人主张只要公司、企业有国有资产 成分，不论比例多少，其董事、经理均可构成;可能也有人主张国有资产比例占到51%以上的公司、企业的董事、经理可以单独构成本罪;笔者主张有国有资产成分的混合所有制公司、企业不能视为国有公司、企业，其董事、经理不能单独构成本罪。

法硕考研要点：非法经营同类营业罪的主体
3、国有公司、企业的副经理能否单独构成本罪。笔者认为不能。理由如下：(1)经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，不能混同。97刑法对本罪的设立系来源于《公司法》第61条对董事、经理竞业禁止义务的规定。《公司法》中经理、副经理是两个完全不同的概念，有不同的产生程序、不同的职权，如第50条第一款第(六)项规定经理提请聘任或者解聘公司副经理。(2)经理具有《公司法》规定的法定职权，而副经理则没有。经理负责公司日常经营管理活动，副经理只是协助经理工作。(3)《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。(4)经理与副经理在公司内部职权的强度、独立度均不同，尽管副经理也可能从事经营同类营业行为，也同样具有社会危害性，但立法机关认为不需要用刑法来调整，未将其作为本罪的犯罪主体。(5)根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在不同的部门法律之间，应做同一的解释，而不是相反，《公司法》中的“经理”与刑法中的“经理”涵义应是同一的。